自2005年岁末电影《无极》播放以来，关于《无极》的评论就一直未停止过，其中胡戈自己创作的《一个馒头引发的血案》对其评论具有代表性，并且胡戈的作品在网络上广泛传播，并且深得网民的支持和喜爱，而《无极》导演陈凯歌则怒不可遏，直言这段视频的作者胡戈“无耻”，声称要对其提起诉讼，从而引发了陈凯歌声称要诉胡戈侵权一事。胡戈到底有无权利对《无极》进行评论？其到底是否对陈凯歌构成侵权？如果侵权，那么前者侵犯了后者的何项权益？笔者就此问题进行简要分析，以求教于大方之家。

　　一、胡戈的《一个馒头引发的血案》是否构成独立的作品？

　　根据我国的通说，著作权指的是作者对其文学、艺术和科学作品所享有的专有权利。文学、艺术和科学作品是多种多样的，但不是所有的文学、艺术和科学作品都可以成为著作权的保护对象。一般认为著作权的保护对象标准为：

　　1、独创性。对于独创性的标准是来自英国，但是英国的标准较低即“额头出汗原则”，它只要求独立创作独立完成。但我国的法律没有明确的规定，一般认为只要一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来即可。

　　2、具有可复制性。作品的可复制性决定了作品的财产性。

　　3、应当是思想或感情的体现。

　　4、作品的表现形式应当符合法律的规定。

　　胡戈的作品《一个馒头引发的血案》，虽然使用了《无极》的片段，但并不是原样照搬，而是对这些片段做了加工、剪辑，重新配音，经过多种处理后，使用同样材料的作品，讲述的是完全不同的故事。同样的一些人物、情节，在《无极》中是一个发生在远古时代的带有神秘色彩的故事，在《馒头》中则是发生在当代的一个由于青少年心理问题而导致的凶杀案件，是属于个人独立完整的数字化电影作品，并且在作品的内容上有其独创性，是其个人思想和感情的体现，并且作品采用了类似于电影的方式，其表现形式也是符合法律的规定的，因而胡戈的作品构成了独立的作品，是我国著作权法保护的对象。

　　二、胡戈有评论的权利

　　我国宪法第35条规定：“中华共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由上可以看出，我国公民有言论自由。言论自由指的是公民享有宪法赋予的通过口头、书面、著作及电影、戏剧、音乐、广播、电视等手段发表自己意见的自由权利。言论自由是公民政治自由中的最重要的一项权利，它包括出版自由、学术自由、新闻自由等[1].胡戈作为我国公民，享有言论自由，有权利评价他人已经公开发表的作品。电影《无极》在社会公映后，便属于公开发表的作品，因而任何人都可以对其发表评价。评价自由属于公民个人的宪法权利，任何人无权非法干涉。胡戈作为我国公民，有权利对其评价，并且有权利选择评价的方式，包括通过报纸、电视、广播、网络等。

　　三、胡戈有合理利用的权利

　　我国著作权法对于著作权人规定了许多的权利，同时也作了限制：根据《著作权法》第二十二条第一款（二）项规定，使用作品“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”并且列举了12种概况，例如1）为了个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品；2）为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。

　　胡戈在其作品开头中有一段文字如下：“以下你看到的东西，是本人自娱自乐之作，内容纯属虚构，全是瞎编乱造。本东西仅限个人欣赏，禁止传播。”胡戈作品中的广告也是虚构的，不存在受商家操纵而获利的目的。并且胡戈在作品的最后表明了其作品的电影镜头是由电影《无极》剧组提供，并且写明了导演是陈凯歌，演员有张柏芝、张东健、谢霆锋、真田广之、刘烨、陈红、程前等，并且表明制片人是陈红，并没有侵犯陈凯歌的导演署名权。胡戈的作品全长19分钟，实际使用《无极》片中的内容没有超过10分钟，并且《无极》中的许多片段也不是陈凯歌的原创，例如牛奔和飞起来的人这两个镜头在以前的影片中就曾经有过的，牛奔的镜头是《狮子王》里面的，而飞人的镜头在二十多年前的《射雕英雄传》里面就有的。因而胡戈的作品属于《著作权法》第二十二条第一款（二）项规定的情况，其创作的数字化影像评论作品是正常合法的电影评论，当然绝对属于正常合法的使用范围。

　　四、侵权行为的定义和要件分析

　　1、侵权行为的定义和要件我国《民法通则》第106第2款、第3款，对侵权行为做了一般性的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”根据以上的规定，我国许多学者把侵权行为的内涵进行了归纳总结，形成的侵权行为概念之通说，为：侵权行为指的是行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿的等法律后果的行为[2].根据以上的侵权行为定义可以看出，我国民法学界对于侵权行为采取了四要件说，即：违法行为、损害事实、因果关系和过错。

　　2、侵权行为的要件分析1）、违法行为主要指公民或法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为作为侵权民事责任的构成要件，包括行为和违法两个要素，这两个要素构成违法行为的完整结构。行为是指人类或人类团体受其意志支，并且以其自身控制、管领物件或他人的动作、活动，表现与客观上的作为或不作为，。违法性指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务和违反保护他人的法律，以及故意违背善良风俗致人损害。违法行为包括三种形态：一是自己的行为；二是自己监护、管理下的人实施的行为；三是自己管理物件的不当行为。

　　胡戈的作品《一个馒头引发的血案》，是行使个人言论自由权的体现，其行为并未违反法定的义务，没有实施法律所禁止的作为或不作为，也没有故意违背善良风俗致人损害，因而，胡戈的行为不具有行为违法性，不符合侵权行为的违法行为概念。

　　2）、损害事实是指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到侵害并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实[3].损害事实作为侵权责任的构成要件之一，是由两个要件构成的，即权利被侵害和权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。缺少这两个要素中的任何一个，都不是侵权法中的损害事实，都不是侵权责任的构成要件[4].损害事实包括两大类；一是对财产权利的损害事实；二是对人身权利的损害事实。对于财产损害事实主要表现为财产减少，包括直接损失和间接损失。对于人身权利的损害事实主要表现为人格利益损害和身份利益损害这两种不同的损害事实种类上。

　　胡戈的作品《一个馒头引发的血案》，并没有造成陈凯歌的权利受到侵害（财产损害和非财产损害、直接损害和间接损害、实际损害和可得利益损害），并且也没有因权利受到侵害而造成利益受到损害的客观后果。相反，由于《馒头》的迅速火爆，许多本来不看《无极》的人走进了影院，增加了它的票房收入，因此，无损害即无责任。

　　胡戈对于片中的人物的搞笑不是谩骂和贬损，因而不构成名誉权的侵犯。

　　3）、因果关系指的是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在他们之间存在的前者引起后者，后者被前者引起的客观联系。

　　4）、依照侵权行为法原理，在适用过错侵权责任原则的情况下，构成侵权责任行为人必须具备主观上的过错的要件，这种过错可以分为两种基本形态及故意和过失。

　　胡戈在开头中有一段文字如下：“以下你看到的东西，是本人自娱自乐之作，内容纯属虚构，全是瞎编乱造。本东西仅限个人欣赏，禁止传播。”由此可以看出，胡戈在主观上不存在侵权的过错，其创作完全是个人自娱自乐，并不是想侵犯陈凯歌的导演署名权。并且，胡戈在其作品的最后，表明了其作品的电影镜头是由电影《无极》剧组提供，并且写明了导演是陈凯歌，演员有张柏芝、张东健、谢霆锋、真田广之、刘烨、陈红、程前等，并且表明制片人是陈红。因而胡戈在主观上不存在侵权的过错。

　　胡戈的行为并不构成侵权：“我并没有什么恶意，只是以学习为目的练习了一下视频剪辑技术，而且又没有营利，也不是自己放到网络上广播的，我不认为这是侵权。”（胡戈语）

　　五、对于传统的媒介传播方式应当予以扩展

　　对于网络评论，应当予以支持。网络媒体自从其出现后，由于其具有海量信息、空前的强时效性、多媒体功能、交互性与易检性、全球性与个性化等特点，使网络媒体得以迅速的被应用。现在，网络媒体是继报刊、广播、电视之后的第四传播媒介。

　　胡戈先生是利用网络传播方式对电影《无极》进行评论的，其实正是由于其使用这一传播方式，才被认为是侵权。电影《无极》播出后，受到全国各地的其他新闻媒介的广泛批评，但是陈凯歌并没有要求他们道歉，并且认为他们是侵权，唯独要求胡戈道歉并要装告胡戈侵权，其实关键就是胡戈使用的传播方式不同于传统的三大传播媒介。因而，我们应当转变观念，把网络媒介视为第四传播媒介。由上可以看出，胡戈先生使用什么样的传播方式，是无关紧要的，都是其行使评论权的体现，不能因为其行使权利的方式不同而认为其构成侵权。

　　六、陈凯歌不是适格的原告

　　根据我国著作权的第15条的规定，电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照制片者签订的合同获得报酬。

　　在电影《无极》中，制片人是陈红，所以著作权归陈红，而陈凯歌只是一个导演，陈凯歌虽然和陈红是夫妻，但他们是各自独立的主体，他根本不是《无极》的合法版权拥有者，其没有资格就此起诉任何人！

　　综上所述，胡戈对其作品《一个馒头引发的血案》是独立的作品，符合著作法中合理使用的范围，因而，胡戈并不构成侵权。

　　「注释」

　　作者简介：刘焕明（1976-），男，山东省潍坊高密市人，西北政法学院2004级法律硕士研究生；岳金禄（1980-），男，湖南省邵东县人，西北政法学院2004级经济法学硕士研究生。

　　[1]蒋碧昆著：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第271页。

　　[2]杨立新著：《侵权法判例与学说》，吉林人民出版社2003年版，第9页。

　　[3]杨立新著：《侵权损害赔偿案件司法实务》，新时代出版社1993年版，第28页。

　　[4]杨立新著：《侵权法判例与学说》，吉林人民出版社2003年版，第15页。

　　[5]杨立新著：《侵权法判例与学说》，吉林人民出版社2003年版，第27页。